北京时间6月29日早间消息,美国FTC(联邦贸易委员会)和48个州的检察长以垄断之名起诉Facebook的两起案件,被美国联邦法院一并驳回。

此消息刺激下,Facebook周一股价上涨超过4%,市值首次冲破1万亿美元,成为继微软、谷歌母公司Alphabet、亚马逊和苹果之后,全美第五家市值突破1万亿美元的公司。

1998年联邦司法部和20个州检察长曾对微软进行联合反垄断诉讼,Facebook反垄断案则是继此之后美国最大的一次针对科技巨头的“反托拉斯”行动。FTC认为Facebook“通过并购手段扼杀市场竞争”,并要求对Facebook进行拆分。

虽然现在还不是最终裁决,但此次联邦法院的裁决被业内共认为是“具有里程碑意义”的一次裁决。

此案件的焦点在于:Facebook在美国个人社交网络市场是否拥有垄断地位?联邦法院认为FTC未能证明这一点。而针对Facebook拒绝对竞争对手开放API,涉嫌“以不正当手段排除竞争对手”的指控,法官更是直言:哪怕Facebook真是一个垄断者,它仍然有权参与市场竞争,它没有任何义务帮助竞争对手。

Facebook案中关于公平竞争的裁决或对国内平台经济监管也有重要借鉴意义。目前公平竞争同样是国内关于平台经济监管的焦点,国内短视频平台巨头抖音日前就因“外链”等数据使用问题起诉腾讯,称其涉嫌“不正当竞争”。这与前述提及的Facebook拒绝向竞争对手开放API的情形颇为相似。

“任何公司都没有义务帮助竞争对手”

在反垄断的相关案件中,中美的法律论证逻辑基本一致,即,首先要“界定相关市场”,也就是先明确相关企业所处的是哪类细分市场;其次要论证相关企业是否存在“市场支配地位”,也就是垄断地位;第三,最为重要的是,该企业是否以不正当手段排除竞争对手。

这三点缺一不可,且最后一点最为关键:在相关市场“具备垄断地位”这一事实并不违法,如果没有任何限制竞争的不正当行为,也不能被判违法。

FTC在起诉状中认为Facebook“排除竞争行为”的罪状之一是:Facebook对第三方开发商提供了API(应用程序接口),允许它们接入并使用自己的部分功能和数据;但是,它拒绝对竞争对手开放API,并且禁止第三方利用Facebook API去推广竞争对手的产品。

法官在裁决书第33-36页直言:哪怕Facebook真是一个垄断者,它仍然有权参与市场竞争,它没有任何义务帮助竞争对手。

FTC在起诉状中举例称,内容社交平台Path的用户增速一度很快,可是一旦Facebook禁止它使用自己的API(主要是账户登录和寻找好友功能),增速就一下子掉到了零。

对于这个“证据”,法官更是明确表示:任何公司不都会做出这样的决定吗?哪怕Facebook是垄断者,它就不配保护自己的“核心竞争力”吗?

在国外也有舆论认为,Facebook提供的是类似“水电煤”这样的信息基础设施,带有巨大的“外部性”,所以没有资格拒绝向竞争对手提供服务。

对此,法官也反驳道:“这种观点会使得今后的公司丧失建立基础设施的动力,因为它们知道自己将被迫对竞争对手开放基础设施。”

(以上为Facebook案裁决文件第24页截图)

国内知名互联网分析师“互联网怪盗团”在评论中直言:这句话实在太精彩了,我看到时不由拍案叫绝!

FTC还提出,Facebook在对竞争对手提出“排他条款”:如果希望接入Facebook API,无论是作为独立APP还是小程序,都不应提供与Facebook竞争的功能,也不得将Facebook的数据传递给竞争对手;只有在同意上述条件的情况下,API才对它们开放。FTC认为这是“二选一”性质的霸王条款。

法官对此再次驳斥:Facebook只是禁止第三方使用自己的数据去帮助竞争对手,没有禁止第三方为竞争对手开发类似产品。例如,一个开发商完全可以为Facebook和Google+同时开发小程序,只要两者的数据不互通即可。

在此裁决中,美国联邦法官明确,“只有禁止自己的合作伙伴与竞争对手做生意,才构成‘二选一’”不正当竞争。

实际上,国际法律界对反垄断案中的“基础设施”和“必要设施”早有讨论。

2015年,丹麦法官伯·维斯塔多夫曾对自我优待问题进行了探讨。他指出,具有支配地位的企业都会具有某些明显的优点和相应的竞争优势,在一般情况下,它们所谓的“自我优待”行为只是在利用自己的竞争优势,而不是基于对自身支配地位的滥用,这时这种行为就应该被视为是合法的,“因为没有企业有义务动用自己的资源去补贴自己的对手,让它拥有和自己一样的竞争力。”

而其中一种情况应该被视为例外,这就是竞争主体所掌握的优势构成了所谓的“必要设施”(essential facility),指的是那种对于所有市场竞争者来说都必须的设施。

就正如法官认为,Facebook没有禁止第三方为竞争对手开发类似产品,在国内外,很难有互联网产品能被论证为“必要设施”。

“大不等于垄断”

同样值得注意的是,在关于Facebook市场垄断地位的论证中,FTC的理由也被法官驳回,这也再度证明,在国际法律界,“大不等于垄断”已经具有共识。

FTC认为自2011年以来,Facebook在美国提供个人社交网络服务的市场一直保持着超过60%的份额,但是并没有进行事实的充分论证。在裁定书中,法官写道,“FTC没有详细说明Facebook拥有60%的市场份额的计算指标或方法。它似乎希望法院简单地承认Facebook是垄断者的传统观点。”

且法官明确给予FTC法律指导——第一,不能以营业收入指标计算市场份额。因为Facebook的绝大部分收入来自广告,而它是与数以百计的互联网平台共享广告市场的。除非能证明Facebook把互联网广告市场也垄断了,否则营业收入指标没有意义;第二不能以DAU/MAU等用户指标计算市场份额,因为一个用户往往会使用多个社交网络服务;可以以用户时长指标计算市场份额,但必须把这些“非社交”的内容消耗时长给剥离出来,才能构成公允的证据。

法官还进一步指出:即便FTC证明了Facebook拥有个人社交网络市场60%以上的份额,那也不一定构成垄断地位;它还需要证明,这个市场的竞争壁垒很高,任何人都不可能随意进入。Facebook到底建立了什么样的竞争壁垒——技术、资金还是网络效应?这些都需要控方举证说明,不能假设“这些都是常识”。

“我们法院上一次审理的大型反垄断诉讼,发生在美国政府与微软之间——当时马克·扎克伯格(Mark Zuckerberg)还在上高中,到了哈佛大学后,他才在宿舍里推出Facebook。近20年后,联邦和州监管机构分别起诉Facebook违反了反垄断法……”法官在判决书开篇如是写到。该法院当年也没有支持对微软的拆分诉讼。

相隔20多年后可以看到,美国法律界对反垄断判罚依然十分谨慎,对“以大为名”的涉嫌商业竞争的反垄断判罚更是有严谨的逻辑。

目前,FTC还有30天时间可以提供证据,继续证明Facebook在收购Instagram和WhatsApp中是否合法,但是关于Facebook因为不开放数据而涉嫌不正当竞争的反垄断诉讼已经被法院彻底驳回。

对公平竞争裁决具有重要借鉴意义

互联网怪盗团认为,Facebook诉讼的判决对国内平台经济反垄断也具有深远意义。

其中,由于互联网各个细分市场的复杂性,用营业收入去判断市场份额,可能不是通用的最优选择;尤其是任何公司(无论是否处于垄断地位)都没有帮助竞争对手的义务,哪怕它经营着所谓“信息基础设施”,让他印象最为深刻。

“这一观点符合人们最朴素的逻辑,也为互联网公司之间的竞争划定了一条最基本的界限——竞争还是要有的,正常的竞争不会被禁止。”他认为,平台经营者保护自身数据的行为,完全合理合法,而竞争对手或第三方并不天然具备利用这些数据的权利(除非平台经营者许可)。

例如,如果竞争对手气势汹汹地要颠覆微信,腾讯是没有义务为它提供便利的;如果竞争对手明确地与淘宝形成了替代关系,那么阿里也有理由不与它进行商业合作。

今年初,在国内抖音也曾因为商业竞争问题,起诉腾讯涉嫌反垄断,其理由与FTC指控Facebook禁止竞争对手使用API十分类似。抖音主张,腾讯旗下产品微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容,构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位,排除、限制竞争的垄断行为”。

如果依据美国联邦法院驳回FTC的最新判决逻辑,上述指控理由也同样站不住脚了。

实际上,公司变“大”正是商业竞争的结果,这一点在国内外法律界是有共识的。

上海交通大学凯原法学院讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊也曾表示,“通过市场竞争形成的大公司,本身是市场竞争的成果,这是市场机制的奖赏,而不是市场之‘恶’,更不应该成为被责难的对象。”重要的是,具有市场力量的大公司,没有利用市场力量谋求和实施垄断行为。

反垄断的初衷在国内外都是为了“保护、促进竞争”,但促进竞争并不等于保护竞争者。美国联邦法院对Facebook涉嫌不正当竞争的驳回也再度印证了这一法律逻辑。

越来越多的法律专家呼吁警惕“反垄断泛化”趋势,反垄断也不能成为“保护竞争者”的舆论工具。国务院发展研究中心创新发展研究部副研究员熊鸿儒日前在一次业内论坛上就指出,平台经济监管不能仅看结构而不考虑行为,否则可能会出现监管过度或“一刀切”等问题。

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