车浩认为,快播公司及王欣等4名高管涉嫌犯罪的法律依据是2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定,"以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布",达到一定数量或数额的,按照传播淫秽物品牟利罪处理。
车浩说,这则司法解释没有专门界定提供播放器软件的行为性质。但是,按照这则司法解释,网站建立者和管理者允许或放任他人在自己网站上发布、传播淫秽信息,就具备了传播淫秽物品的故意。
快播公司没有主动发布淫秽视频,这一点在庭审中控辩双方的观点很一致,"公诉方认为,快播的服务器可以缓存淫秽视频,缓存后并没有清除,是一种放任和纵容淫秽视频传播的行为,是以不作为的方式来传播淫秽视频",车浩表示,对于这种"不作为"是否可以被认定是犯罪,庭审中控辩双方并没有就这个问题深入展开辩论。
车浩认为,就传播淫秽物品牟利罪这个刑法罪名而言,"不作为"的认定必须非常小心谨慎。快播公司作为网络服务提供者,按照法律规定,有清除淫秽视频净化网络空间的义务,但这属于行政义务的范畴,一旦上升到刑事义务,就意味着对以经营生产为主要功能的企业提出净化网络空间的要求,其妥当性在法理上值得探讨。
快播公司是否知道服务器里有淫秽视频
公诉方提供的证据显示,被查获的4个服务器里有2.1万多个淫秽视频。快播公司对此是否知情?
王欣在庭审中表示,在技术上不可能知道缓存的那些东西是否淫秽视频,"全世界公司都做不到"。
庭审中,快播对于视频的"缓存"技术成为控辩双方争论的焦点之一。朱巍认为,快播公司一直是通过缓存等技术,控制着服务器里的那些视频资源。快播公司的服务器里储存了大量的非法资源,它自己对这种资源应当知晓。
如果不知道,那就是快播公司没有尽到相关的义务和责任。服务器里所有的资源是通过播放器或者深度链接展现给用户的。P2P技术使用户在看自己电脑上的资源时,这个资源就分享到了平台之中。快播就把这个资源保存到自己的储存器当中。
资源保存后,用户在搜关键词时,快播就把这个资源推荐给用户,所以快播公司应该知道自己存在的问题。
技术中立是控辩双方争论的另一个焦点。王欣的辩护律师认为,快播只是一个播放工具,并不是淫秽物品提供者,也不是发布工具,快播不提供上传下载服务,"技术本身并不可耻"。
朱巍介绍说,1984年美国最高法院在索尼案中最早确立了技术中立原则,只不过,2001年在第一个由于提供P2P技术被起诉的Napster公司案件中,美国法院就作出修正,认为Napster实际提供的是一种服务,而非产品本身,衡量的标准之一就在于服务商对于内容是否具有"持续性控制"。判决结果是Napster停止在音乐方面的侵权,案件未涉及刑事责任。
所以,快播公司只是播放工具的提供者,还是服务提供商,将决定快播公司对于淫秽物品的知晓情况以及应有的内控力度和职责。
在朱巍看来,普通播放器只是作为播放使用,而快播借助抓取功能,根据视频热度(点击10次以上),自动将视频缓存到服务器,而后通过搜索资源等可以推荐给他人,这实际就变成一种传播行为。"技术中立不能成为快播案的抗辩词"。